Droits de navigation et eaux arctiques canadiennes

En réponse à l'apparente pression exercée par le caractère « rampant » et « l'alourdissement » de la réglementation sur les eaux extracôtières et aux menaces que cela représente pour les lignes de communication maritimes, le gouvernement Carter des États-Unis a, en 1979, formellement établi son programme de liberté de navigation. Ce programme avait été conçu pour attirer l'attention internationale sur les dispositions de l'UNCLOS relatives à la navigation, et pour appuyer l'affirmation des droits de navigation maritime des États-Unis110. On classe généralement ces droits en deux catégories distinctes : les droits de déplacement, qui englobent la notion de « mobilité » et incluent des droits juridiques tels que le droit de passage en transit dans les détroits servant à la navigation internationale, le droit de passage inoffensif dans les mers territoriales et les eaux archipélagiques, les routes de navigation archipélagiques, ainsi que les libertés de navigation en haute mer et dans l'espace aérien correspondant; et les droits opérationnels, qui incluent des activités comme la manoeuvre des forces opérationnelles, l'ancrage, la collecte de renseignements et la surveillance maritimes, les exercices militaires, les essais de matériel militaire, ainsi que les relevés hydrographiques et militaires111. Bien que les droits de déplacement aient été expressément énoncés dans le texte de la Convention, les droits opérationnels ne figuraient pas à l'ordre du jour112. En effet, comme l'ont fait observer Churchill et Lowe, [traduction] « les Conférences des Nations Unies sur le droit de la mer ont consciemment évité la négociation des règles applicables aux opérations militaires dans ces mers »113.

Les libertés des mers reflètent un impératif stratégique précieux pour bon nombre de puissances émergentes ou déjà établies. Elliot Richardson, qui présidait la délégation des États-Unis lors de la Troisième conférence, a décrit la portée de la liberté des mers à la lumière du développement du concept de zone économique exclusive :

Tout en donnant aux États côtiers des droits souverains sur les ressources biologiques et non biologiques dans une « zone économique exclusive » de 200 milles marins, le texte de la Convention reconnaît le droit des autres États de jouir « des libertés de navigation et de survol [»,] ainsi que de la liberté d'utiliser la mer à d'autres fins internationalement licites liées à l'exercice de ces libertés et compatibles avec les autres dispositions de la Convention, notamment dans le cadre de l'exploitation des navires, d'aéronefs et de câbles et pipelines sousmarins ». Pour le groupe qui a négocié ce texte, il était entendu que les libertés en question, en deçà et au-delà de la zone des 200 milles, devaient être qualitativement et quantitativement les mêmes que les libertés traditionnelles de la haute mer reconnues par le droit international : elles devaient être qualitativement les mêmes dans le sens que les utilisations prévues de la mer devaient embrasser une gamme non moins complète d'utilisations – et permettre des utilisations futures non moins inclusives – que les traditionnelles libertés de la haute mer114.

La liberté de la haute mer115 est correctement considérée comme étant vaste et jouit du ferme appui de nombreux États maritimes116. La seule interdiction explicite frappant les activités en haute mer est que celles-ci doivent être réalisées dans le respect des droits des autres États117. Évidemment, on peut aussi présumer qu'elles doivent se conformer au paragraphe 2(4) de la Charte des Nations Unies. Bien que la Convention réserve les hautes mers à des « fins pacifiques »118, les États maritimes plaident depuis longtemps que la formulation porte à croire que la disposition n'interdit pas toute activité menée par les forces militaires. Cette interprétation semble compléter l'article 95 de la Convention qui garantit l'immunité complète de juridiction des navires de guerre en haute mer vis-à-vis de tout État autre que l'État dont ils battent pavillon119.

Le droit de la mer a longtemps fait des accommodements pour favoriser l'exercice du droit de passage inoffensif. Le « passage inoffensif », un droit traditionnel créé au 19e siècle par le droit coutumier de la mer et décrit en détail dans la section 3 de la partie II de la Convention (articles 17 à 32), est normalement accordé aux navires qui passent dans la mer territoriale d'un État côtier120. Selon le paragraphe 18(2), le « passage » doit être « continu et rapide »121. De plus, le paragraphe 19(1) confirme que « le passage est inoffensif aussi longtemps qu'il ne porte pas atteinte à la paix, au bon ordre ou à la sécurité de l'État côtier », et le paragraphe 19(2) énumère une série d'activités en raison desquelles le passage du navire responsable pourrait être considéré objectivement comme préjudiciable122. De façon plus significative pour les opérations navales dans les eaux arctiques, la Convention précise que « [d]ans la mer territoriale, les sous-marins et autres véhicules submersibles sont tenus de naviguer en surface et d'arborer leur pavillon »123.

La Convention accorde également à l'État côtier le pouvoir juridique international d'exercer des contrôles réglementaires sur les navires exerçant leur droit de passage inoffensif dans la mer territoriale. Le pouvoir de l'État côtier est toutefois restreint aux questions liées à la navigation, à la conservation des ressources biologiques de la mer, à la protection des pêches, au contrôle de la pollution, à la recherche scientifiques et levés hydrographiques, à la « prévention des infractions aux lois et règlements douaniers, fiscaux, sanitaires ou d'immigration de l'État côtier »124. Par contre, les États côtiers ne peuvent réglementer « la conception, la construction ou l'armement des navires étrangers, à moins [que les lois et règlements] ne donnent effet à des règles ou des normes internationales généralement acceptées »125. La Convention reconnaît également le pouvoir d'établir des voies de circulation et des dispositifs de séparations du trafic126, et, fait important, impose des obligations spéciales aux « navires étrangers à propulsion nucléaire, ainsi que ceux transportant des substances »127 nucléaires. Les articles 24 et 25 de la Convention limitent la compétence des États côtiers quant à la réglementation et à l'application de leurs lois face aux navires étrangers en passage inoffensif. L'article 24 impose aux États côtiers l'obligation de ne pas « entraver le passage inoffensif des navires étrangers ». À cet égard, ils ne doivent pas « imposer aux navires étrangers des obligations ayant pour effet d'empêcher ou de restreindre l'exercice du droit de passage inoffensif » ou « exercer [une] discrimination de droit ou de fait contre les navires d'un État déterminé ou les navires transportant des marchandises en provenance ou à destination d'un État déterminé ou pour le compte d'un État déterminé »128.

L'article 25 de la Convention prévoit les droits de protection de l'État côtier. En premier lieu, il autorise l'État côtier à « prendre, dans sa mer territoriale, les mesures nécessaires pour empêcher tout passage qui n'est pas inoffensif ». En deuxième lieu, en ce qui concerne les navires, qui « se rendent dans les eaux intérieures ou dans une installation portuaire située en dehors de ces eaux, l'État côtier a également le droit de prendre les mesures nécessaires pour prévenir toute violation des conditions auxquelles est subordonnée l'admission de ces navires dans ces eaux ou cette installation portuaire ». En dernier lieu, la Convention autorise l'État côtier, sans discrimination, à « suspendre temporairement, dans des zones déterminées de sa mer territoriale, l'exercice du droit de passage inoffensif des navires étrangers, si cette mesure est indispensable pour assurer sa sécurité, entre autres pour lui permettre de procéder à des exercices d'armes »129.

Par le passé, une question récurrente était de savoir s'il était possible, pour un navire de guerre, d'effectuer un passage inoffensif. Cette question a été examinée par la CIJ dans l'arrêt Détroit de Corfou, où la Cour a déclaré :

De l'avis de la Cour, il est généralement admis et conforme à la coutume internationale que les États, en temps de paix, possèdent le droit de faire passer leurs navires de guerre par des détroits qui servent, aux fins de la navigation internationale, à mettre en communication deux parties de haute mer, sans obtenir au préalable l'autorisation de l'État riverain, pourvu que le passage soit innocent. À moins qu'une convention internationale n'en dispose autrement, un État riverain ne possède pas le droit d'interdire un tel passage par les détroits en temps de paix130.

Bien que la Convention n'empêche pas explicitement les navires de guerre131 d'exercer le droit de passage inoffensif, elle accorde aux États côtiers le pouvoir juridique d'imposer un lourd fardeau réglementaire au passage de navires de guerre et elle ne permet ledit passage que sous la menace perpétuelle d'expulsion de la mer territoriale132. Enfin, l'État du pavillon, ou toute autre entité responsable du navire en question, est responsable de toute perte ou de tout dommage causé à l'État côtier à la suite d'un passage effectué en violation des lois et règlements de l'État côtier, de la Convention et du droit international133.

Une question demeure à propos de la légalité de toute exigence d'un État côtier en matière d'approbation ou de notification préalable au passage inoffensif d'un navire de guerre dans sa mer territoriale. Bien que les dispositions actuelles de la Convention ne comportent pas d'exigence expresse de notification préalable134, il serait juste de souligner que les activités licites pouvant être exercées par les navires de guerre étrangers lors d'un passage inoffensif sont peu nombreuses. Alors que l'article 32 de la Convention confirme les immunités traditionnellement accordées aux navires de guerre et autres navires d'États135, l'application de l'article 25, combinée aux articles 30 et 31, a pour conséquence pratique de restreindre le droit d'un navire de guerre d'entrer dans une mer territoriale sans notification préalable.

L'exercice du passage en transit dans un détroit international est permis « à seule fin d'un transit continu et rapide par le détroit entre une partie de la haute mer ou une zone économique exclusive et une autre partie de la haute mer ou une zone économique exclusive »136. Les navires ou aéronefs en transit :

  1. traversent ou survolent le détroit sans délai;
  2. s'abstiennent de recourir à la menace ou à l'emploi de la force contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique des États riverains du détroit ou de toute autre manière contraire aux principes du droit international énoncés dans la Charte des Nations Unies;
  3. s'abstiennent de toute activité autre que celles qu'implique un transit continu et rapide, selon leur mode normal de navigation, sauf cas de force majeure ou de détresse;
  4. se conforment aux autres dispositions pertinentes de la présente partie137.

L'exercice licite du « passage en transit » dans un détroit international est un droit de navigation important sécurisé par les États maritimes dans les dispositions de la Convention qui imposent beaucoup moins de restrictions rigoureuses que pour le passage inoffensif. Par exemple, alors que le passage inoffensif et le passage en transit doivent être effectués de façon « continue et rapide », les navires qui effectuent un passage en transit doivent aussi traverser « sans délai ». Les obligations imposées aux activités des navires aux alinéas 39b) et c) laisse une large place à de nombreuses activités navales, dont le passage en transit submergé par des sous-marins, la conduite d'opérations aériennes et d'exercices militaires qui ne menacent pas « la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique des États riverains du détroit ».

L'exercice du passage en transit n'est pas sans restriction : les navires étrangers qui effectuent un passage en transit ne peuvent pas effectuer de recherche scientifique marine ni de levés hydrographiques sans l'autorisation préalable des États riverains138 et ces États riverains peuvent déterminer des voies de circulation et prescrire des dispositifs de séparation du trafic lorsque la sécurité des navires dans les détroits l'exige, et peuvent imposer aux navires en transit l'obligation de respecter ces voies de circulation et ces dispositifs de séparation du trafic139. Toutefois, en général, le champ de la réglementation et du contrôle d'application de l'État côtier sur les navires qui exercent leur droit de passage en transit est plus restreint qu'en matière de passage inoffensif.

Il convient de noter que le paragraphe 42(1) de la Convention restreint le pouvoir des États riverains d'adopter des lois et règlements relatifs au passage des navires dans les détroits internationaux aux matières portant sur :

  1. la sécurité de la navigation et la régulation du trafic maritime, comme il est prévu à l'article 41;
  2. la prévention, la réduction et la maîtrise de la pollution, en donnant effet à la réglementation internationale applicable visant le rejet dans le détroit d'hydrocarbures, de résidus d'hydrocarbures et d'autres substances nocives;
  3. s'agissant des navires de pêche, l'interdiction de la pêche, y compris la réglementation de l'arrimage des engins de pêche;
  4. l'embarquement ou le débarquement de marchandises, de fonds ou de personnes en contravention aux lois et règlements douaniers, fiscaux, sanitaires ou d'immigration des États riverains.

Aux termes du paragraphe 42(2), les lois et règlements de l'État côtier « ne doivent entraîner aucune discrimination de droit ou de fait entre les navires étrangers » et leur application ne doit pas « avoir pour effet d'empêcher, de restreindre ou d'entraver l'exercice du droit de passage en transit ». Alors que le paragraphe 42(4) exige que les navires étrangers effectuant un passage en transit se conforment à ces lois et règlements, le paragraphe 42(5) fait porter la responsabilité internationale en cas de pertes ou de dommages subis par l'État riverain aux États du pavillon ou à l'État d'immatriculation du navire jouissant de l'immunité de souveraineté et qui contrevient à ces lois et règlements ou à d'autres dispositions de la partie III (Détroits servant à la navigation internationale, articles 34 à 43) de la Convention. L'article 43 prévoit le droit pour les États utilisateurs d'un détroit et les États riverains de coopérer pour établir et entretenir les installations de sécurité et les aides à la navigation dans le détroit et pour prévenir, réduire et maîtriser la pollution par les navires. L'article 44 définit les obligations des États riverains de détroits, d'une façon similaire aux paragraphes 42(2) et 42(3), en précisant qu'ils ne doivent pas entraver le passage en transit et qu'ils doivent signaler clairement tout danger pour la navigation dans le détroit ou le survol du détroit.

Enfin, aucune disposition n'autorise la suspension d'un passage en transit comme le fait le paragraphe 25(3) pour les navires qui exercent leur droit de passage inoffensif dans une mer territoriale140. En résumé, il y a sans doute des problèmes associés à la conciliation des attentes du gouvernement du Canada s'agissant du haut degré de contrôle réglementaire exercé sur la navigation dans ses eaux historiques avec l'exercice licite du « passage en transit ».

Les « détroits internationaux » sont définis à l'article 37 comme des « détroits qui servent à la navigation internationale entre une partie de la haute mer ou une zone économique exclusive et une autre partie de la haute mer ou une zone économique exclusive »141. Comme nous l'avons vu précédemment, le Canada a nié pendant longtemps que le passage du Nord-Ouest pouvait effectivement être considéré comme un « détroit international » au sens où ce terme est présentement défini dans la Convention. L'article 37 de la Convention établit deux critères permettant de classer un détroit parmi les détroits internationaux : d'abord, il y a le critère géographique voulant qu'un détroit international soit situé « entre une partie de la haute mer ou une zone économique exclusive et une autre partie de la haute mer ou une zone économique exclusive »; ensuite, il y a le critère fonctionnel voulant que les détroits internationaux doivent servir « à la navigation internationale ». Pour ce qui est du critère géographique, le passage du Nord-Ouest relie l'océan Arctique à l'ouest au détroit de Davis à l'est. Par conséquent, il répond à ce premier critère. Cependant, en ce qui concerne le critère fonctionnel, les opinions divergent. Se basant sur l'arrêt Détroit de Corfou, donc sur l'ampleur du trafic maritime international tant civil que naval qui s'y trouve, le professeur Pharand fait valoir qu'il doit y avoir un taux d'utilisation significatif pendant une période donnée. Vu le nombre limité de transits étrangers militaires et commerciaux ayant réellement eu lieu dans le passage du Nord-Ouest, il conclut qu'on ne pourrait qualifier ce passage de « détroit international »142.

L'alinéa 35a) de la Convention stipule que rien dans la partie III de la Convention (Détroits servant à la navigation internationale) n'affecte « les eaux intérieures faisant partie d'un détroit ». Bien que cette partie de la disposition semble interdire le droit de passage en transit dans les eaux intérieures d'un État côtier, l'alinéa ajoute une importante exception à cette règle « lorsque le tracé d'une ligne de base droite établie conformément à la méthode décrite à l'article 7 inclut dans les eaux intérieures des eaux qui n'étaient pas précédemment considérées comme telles… »143.

Ce passage clé de l'alinéa 35a) est formulé de façon similaire à celle du paragraphe 8(2) relatif au droit de passage inoffensif dans les eaux intérieures, et impose de façon similaire à l'État côtier le fardeau de défendre sa prétention exceptionnelle à des « eaux intérieures historiques ». Il est important de prendre en considération que, dans le cas du passage du Nord-Ouest, si le Canada échoue à défendre sa revendication, il devra légitimer l'exercice du droit de passage en transit – à la place du simple passage inoffensif144 – de navires étrangers civils et navals, puisque aucune disposition de sauvegarde limitant le passage aux « passages inoffensifs » ne s'appliquerait dans ces circonstances145. Par conséquent, tout comme pour la revendication du Canada sur les « eaux intérieures historiques » entre les lignes de base du détroit, l'affirmation du Canada selon laquelle le passage du Nord-ouest n'est pas un détroit international constitue une autre exception aux normes de la Convention, et le Canada devra encore là porter le fardeau de défendre sa revendication à l'égard de ses « eaux intérieures historiques »146.


Notes en bas de page

110 United States Oceans Policy, Statement by the President, 10 mars 1983, Weekly Compilation of Presidential Documents 19, 1983, tel que cité dans George Galdorisi, « The United States Freedom of Navigation Program: A Bridge for International Compliance with the 1982 United Nations Convention on the Law of the Sea? » (1996) 27 Ocean Development and International Law 399 à la p. 401 (1996) :

[TRADUCTION] Les États-Unis accepteront et agiront conformément aux intérêts relatifs à l'usage traditionnel des océans – comme la navigation et le survol. À cet égard, ils reconnaîtront les droits des autres États dans les eaux extracôtières, reconnus dans la Convention, aussi longtemps que leurs propres droits et libertés, et ceux des autres États en vertu du droit international, sont reconnus par ces États côtiers […] Les États-Unis ont comme politique d'exercer et de défendre leurs droits et libertés de navigation et de survol à l'échelle mondiale conformément aux intérêts reconnus dans la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982. Par contre, ils n'accepteront pas les actes unilatéraux d'autres États visant à restreindre les droits et libertés de la communauté internationale en ce qui trait à la navigation, au survol et aux autres usages des hautes mers.

111 Pirtle, Military Uses of Ocean Space, 8.

112 Giulio Pontecorvo, « A Note: Military Uses of the Ocean and the Law of the Sea Conference », dans Giulio Pontecorvo, ed., The New Order of the Oceans: The Advent of a Managed Environment, 1986, 60. cité dans Pirtle, Military Uses of the Ocean, 9.

[TRADUCTION] La Troisième Conférence des Nations Unies sur le droit de la mer (UNCLOS III) a été gênée, fait-il remarquer, par les préoccupations militaires des deux superpuissances, ce qui signifiait que, sans qu'il y ait eu conspiration du silence, les préoccupations militaires de l'URSS et des États-Unis ont été majoritairement acceptées par les négociateurs. Il ne restait plus qu'à définir les problèmes et les préoccupations non militaires.

113 R.R. Churchill et A.V. Lowe, The Law of the Sea, 3e éd., Melland Schill Studies in International Law, 1999, à la p. 421. Comme le souligne Pirtle, Military Uses of Ocean Space, 9 :

[TRADUCTION] Par conséquent, et en dépit du fait que les intérêts des puissances maritimes en matière de sécurité transparaissent de chaque mot, ligne et article des parties de la Convention qui ne concernent pas l'exploitation des fonds marins, les questions militaires ont été traitées de façon superficielle, voire même négligées, dans l'ensemble de l'UNCLOS III.

La « négligence » dans ce cas était intentionnelle et non accidentelle. C'était le résultat délibéré et durement obtenu d'une politique stratégique unifiée des États-Unis, de l'Union soviétique et de leurs alliés. Ainsi, une grande portion de la Convention a été écrite à l'encre invisible.

114 Elliot L. Richardson, « Power, Mobility and the Law of the Sea » (1979-1980) 58 Foreign Aff. 902 à la p. 916.

115 UNCLOS, article 87.

116 En plus des États-Unis, la Russie continue de soutenir les droits de liberté de navigation et s'oppose aux revendications favorisant l'extension des compétences des États côtiers. Comme l'ont souligné Bryan Ranft et Geoffrey Till en 1983, The Sea in Soviet Strategy, U.S. Naval Institute Press, 1984, 54 : [TRADUCTION] « À cause de sa situation géographique, la Russie était particulièrement intéressée à établir, et si possible, à augmenter l'étendue des droits et libertés de passage dans les détroits internationaux. Son but spécifique était de faire accepter un régime spécial relatif aux détroits qui octroierait une plus grande liberté de transit que celle accordée dans les mers territoriales. » Pendant les négociations de la UNCLOS, la délégation chinoise – alors que la Chine croyait devenir un exportateur de pétrole – s'identifiait fortement aux intérêts des États côtiers. Toutefois, au début des années 1990, il est devenu évident que la Chine serait forcée d'importer la majorité de ses approvisionnements en pétrole et en gaz, selon Zou Keyuan, China's Marine Legal System and the Law of the Sea, Martinus Nijhoff Publishers, 2005, à la p. 49, et maintenant la Chine accorde une grande importance à la sécurité et au libre accès des couloirs d'eau internationaux dans la mer de Chine occidentale.

117 UNCLOS, paragraphe 87(2).

118 UNCLOS, article 88.

119 UNCLOS, article 95.

120 Il existe un important ensemble de droit contenant la description du passage inoffensif comme un droit au sens strict, la souveraineté de l'État côtier étant qualifiée par une obligation corrélative de ne pas priver les navires étrangers de l'exercice normal de ce droit : Donat Pharand, « Innocent Passage in the Arctic » (1986) 6 Can. Y.B. Int'l L. 3 à la p. 5.

121 UNCLOS, article 18.

122 UNCLOS, article 19 :

Article 19 – Signification de l'expression « passage inoffensif »
  1. Le passage est inoffensif aussi longtemps qu'il ne porte pas atteinte à la paix, au bon ordre ou à la sécurité de l'État côtier. Il doit s'effectuer en conformité avec les dispositions de la Convention et les autres règles du droit international.
  2. Le passage d'un navire étranger est considéré comme portant atteinte à la paix, au bon ordre ou à la sécurité de l'État côtier si, dans la mer territoriale, ce navire se livre à l'une quelconque des activités suivantes :
    1. menace ou emploie de la force contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de l'État côtier ou de toute autre manière contraire aux principes du droit international énoncés dans la Charte des Nations Unies;
    2. exercice ou manoeuvre avec armes de tout type;
    3. collecte de renseignements au détriment de la défense ou de la sécurité de l'État côtier;
    4. propagande visant à nuire à la défense ou à la sécurité de l'État côtier;
    5. lancement, appontage ou embarquement d'aéronefs;
    6. lancement, appontage ou embarquement d'engins militaires;
    7. embarquement ou débarquement de marchandises, de fonds ou de personnes en contravention aux lois et règlements douaniers, fiscaux, sanitaires ou d'immigration de l'État côtier;
    8. pollution délibérée et grave, en violation de la Convention;
    9. pêche;
    10. recherches ou levés;
    11. perturbation du fonctionnement de tout système de communication ou de tout autre équipement ou installation de l'État côtier;
    12. toute autre activité sans rapport direct avec le passage.

Article 19 – Signification de l'expression « passage inoffensif »

  1. Le passage est inoffensif aussi longtemps qu'il ne porte pas atteinte à la paix, au bon ordre ou à la sécurité de l'État côtier. Il doit s'effectuer en conformité avec les dispositions de la Convention et les autres règles du droit international.
  2. Le passage d'un navire étranger est considéré comme portant atteinte à la paix, au bon ordre ou à la sécurité de l'État côtier si, dans la mer territoriale, ce navire se livre à l'une quelconque des activités suivantes :
    1. menace ou emploie de la force contre la souveraineté, l'intégrité territoriale ou l'indépendance politique de l'État côtier ou de toute autre manière contraire aux principes du droit international énoncés dans la Charte des Nations Unies;
    2. exercice ou manoeuvre avec armes de tout type;
    3. collecte de renseignements au détriment de la défense ou de la sécurité de l'État côtier;
    4. propagande visant à nuire à la défense ou à la sécurité de l'État côtier;
    5. lancement, appontage ou embarquement d'aéronefs;
    6. lancement, appontage ou embarquement d'engins militaires;
    7. embarquement ou débarquement de marchandises, de fonds ou de personnes en contravention aux lois et règlements douaniers, fiscaux, sanitaires ou d'immigration de l'État côtier;
    8. pollution délibérée et grave, en violation de la Convention;
    9. pêche;
    10. recherches ou levés;
    11. perturbation du fonctionnement de tout système de communication ou de tout autre équipement ou installation de l'État côtier;
    12. toute autre activité sans rapport direct avec le passage.

123 UNCLOS, article 20. 

124 UNCLOS, paragraphe 21(1). Aussi, UNCLOS, article 27 – applicable aux navires commerciaux et aux navires gouvernementaux utilisés à des fins commerciales – qui établit les circonstances limitées dans lesquels les États côtiers peuvent exercer leur juridiction pénale à bord d'un navire étranger effectuant un passage dans la mer territoriale de l'État. Ces circonstances incluent :

  1. si les conséquences de l'infraction s'étendent à l'État côtier;
  2. si l'infraction est de nature à troubler la paix du pays ou l'ordre dans la mer territoriale;
  3. si l'assistance des autorités locales a été demandée par le capitaine du navire ou par un agent diplomatique ou un fonctionnaire consulaire de l'État de pavillon; ou
  4. si ces mesures sont nécessaires pour la répression du trafic illicite des stupéfiants ou des substances psychotropes.

125 UNCLOS, paragraphe 21(2).

126 UNCLOS, article 22.

127 UNCLOS, article 23.

128 UNCLOS, article 24 :

Article 24 – Obligations de l'État côtier
  1. L'État côtier ne doit pas entraver le passage inoffensif des navires étrangers dans la mer territoriale, en dehors des cas prévus par la Convention. En particulier, lorsqu'il applique la Convention ou toute loi ou tout règlement adopté conformément à la Convention, l'État côtier ne doit pas :
    1. imposer aux navires étrangers des obligations ayant pour effet d'empêcher ou de restreindre l'exercice du droit de passage inoffensif de ces navires;
    2. exercer de discrimination de droit ou de fait contre les navires d'un État déterminé ou les navires transportant des marchandises en provenance ou à destination d'un État déterminé ou pour le compte d'un État déterminé.
  2. L'État côtier signale par une publicité adéquate tout danger pour la navigation dans sa mer territoriale dont il a connaissance.

129 UNCLOS, article 25 :

Article 25 – Droits de protection de l'État côtier
  1. L'État côtier peut prendre, dans sa mer territoriale, les mesures nécessaires pour empêcher tout passage qui n'est pas inoffensif.
  2. En ce qui concerne les navires qui se rendent dans les eaux intérieures ou dans une installation portuaire située en dehors de ces eaux, l'État côtier a également le droit de prendre les mesures nécessaires pour prévenir toute violation des conditions auxquelles est subordonnée l'admission de ces navires dans ces eaux ou cette installation portuaire.
  3. L'État côtier peut, sans établir aucune discrimination de droit ou de fait entre les navires étrangers, suspendre temporairement, dans des zones déterminées de sa mer territoriale, l'exercice du droit de passage inoffensif des navires étrangers, si cette mesure est indispensable pour assurer sa sécurité, entre autres pour lui permettre de procéder à des exercices d'armes. La suspension ne prend en effet qu'après avoir été dûment publiée.

130 [1949] C.I.J. Rec. 27 à la p. 28. Donat Pharand, « Soviet Union Warns United States Against Use of Northeast Passage » (1968) 62 Am. J. Int'l L. 927. En août 1967, le gouvernement américain a avisé l'U.S.S.R. que deux brise-glaces de 169 pi de la Garde côtière, l'Edisto et l'Eastwind, naviguaient dans l'océan Arctique et que l'état des glaces les forçait à passer dans le détroit de Vilkitsky, au sud de Severnaya Zemla afin de compléter leur voyage. Ce passage les obligeait à passer dans des eaux revendiquées par les Soviétiques en tant qu'eaux territoriales. Les États-Unis croyaient que les deux navires pouvaient exercer sans problème leur droit de passage inoffensif, mais l'U.S.S.R. était d'avis contraire. Finalement, les navires américains n'ont pas effectué ce passage.

131 L'article 29 de l'UNCLOS définit un « navire de guerre » comme un « navire qui fait partie des forces armées d'un État et porte les marques extérieures distinctives des navires militaires de sa nationalité, qui est placé sous le commandement d'un officier de marine au service de cet État et inscrit sur la liste des officiers ou un document équivalent, et dont l'équipage est soumis aux règles de la discipline militaire. » 

132 UNCLOS, article 30 :

Article 30 – Inobservation par un navire de guerre des lois et règlements d'un État côtier
Si un navire de guerre ne respecte pas les lois et règlements de l'État côtier relatifs au passage dans la mer territoriale et passe outre à la demande qui lui est faite de s'y conformer, l'État côtier peut exiger que ce navire quitte immédiatement la mer territoriale.

133 UNCLOS, article 31 :

 Article 31 – Responsabilité de l'État du pavillon du fait d'un navire de guerre ou d'un autre navire d'État
L'État du pavillon porte la responsabilité internationale de toute perte ou de tout dommage causé à l'État côtier du fait de l'inobservation par un navire de guerre ou par tout autre navire d'État utilisé à des fins non commerciales des lois et règlements de l'État côtier relatifs au passage dans la mer territoriale ou des dispositions de la Convention ou d'autres règles du droit international.

134 Joint Statement of the Rules of International Law Governing Innocent Passage, signé à Jackson Hole, Wyoming, le 23 septembre 1989, 28 I.L.M. 1444. L'Union soviétique et les États-Unis ont tenté d'établir une pratique coutumière différente lorsqu'ils ont émis cette déclaration conjointe en 1989.

135 UNCLOS, article 32 :

 Article 32 – Immunités des navires de guerre et autres navires d'État utilisés à des fins non commerciales
Sous réserve des exceptions prévues à la sous-section A et aux articles 30 et 31, aucune disposition de la Convention ne porte atteinte aux immunités dont jouissent les navires de guerre et les autres navires d'État utilisés à des fins non commerciales.

136 UNCLOS, article 38. Le prolongement de 12 milles marins de la mer territoriale en vertu de la Convention a menacé le corridor des hautes mers dans plus de 116 détroits partout dans le monde.

137 UNCLOS, article 39.

138 UNCLOS, article 40.

139 UNCLOS, article 41.

140 UNCLOS, article 44.

141 UNCLOS, article 37.

142 Pharand, supra note 109 aux p. 669-670 : [TRADUCTION] « L'étude précédente démontre clairement que même en faisant un grand effort d'imagination, le passage du Nord-Ouest ne pourrait pas être classé parmi les détroits internationaux. Ceux qui prétendent le contraire ne savent manifestement pas distinguer l'utilisation réelle de l'utilisation potentielle» W. Michael Reisman, « The Regime of Straits and National Security: An Appraisal of International Lawmaking », (1980) 74 Am. J. Int'l L. 48 à la p. 66, s'en prend au manque de clarté de la disposition : [TRADUCTION] « Depuis le tout début, le critère utilisé est nébuleux. Peut-on satisfaire à l'exigence relative à l'utilisation par l'utilisation potentielle d'un détroit pour la navigation internationale sans considérer l'intensité de l'utilisation, comme le dit la Cour Internationale dans l'arrêt Détroit de Corfou, ou un certain niveau d'utilisation réelle est-il requis pour répondre à cette condition? Les mots « used for » dans les deux versions de 1958 et de 1977 ressemblent à une infirmation législative de l'arrêt Détroit de Corfou. Si c'est le cas, une décision future pourrait établir un critère impératif d'utilisation plus fréquent que des transits épisodiques afin que les détroits conservent leur caractère consacré par l'article 37. » 

143 UNCLOS, article 35 :

Article 35 – Champ d'application de la présente partie
Aucune disposition de la présente partie n'affecte :
  1. les eaux intérieures faisant partie d'un détroit, sauf lorsque le tracé d'une ligne de base droite établie conformément à la méthode décrite à l'article 7 inclut dans les eaux intérieures des eaux qui n'étaient pas précédemment considérées comme telles;
  2. le régime juridique des eaux situées au-delà de la mer territoriale des États riverains des détroits, qu'elles fassent partie d'une zone économique exclusive ou de la haute mer;
  3. le régime juridique des détroits où le passage est réglementé, en tout ou en partie, par des conventions internationales existant de longue date et toujours en vigueur qui les visent spécifiquement.

144 Donat Pharand, « Canada's Sovereignty over the Newly Enclosed Arctic Waters » (1987) 25 Can. Y.B. Int'l L. 325 à la p. 329, a noté que le droit de passage inoffensif n'était pas permis dans les eaux incluses à l'intérieur des lignes de base droites sur lesquelles n'a jamais existé un titre historique en vertu du droit international coutumier. Le professeur Pharand a souligné que même si le droit de passage inoffensif s'appliquerait en fait en vertu de la Convention sur la mer territoriale de 1958, le Canada n'était pas partie à ce traité.

145 UNCLOS, article 45 :

SECTION 3. PASSAGE INOFFENSIF
Article 45 – Passage inoffensif
  1. Le régime du passage inoffensif prévu à la section 3 de la partie II s'applique aux détroits servant à la navigation internationale qui :
    1. sont exclus du champ d'application du régime du passage en transit en vertu de l'article 38, paragraphe 1; ou
    2. relient la mer territoriale d'un État à une partie de la haute mer ou à la zone économique exclusive d'un autre État.
  2. L'exercice du droit de passage inoffensif dans ces détroits ne peut être suspendu.

Le paragraphe 38(1) de l'UNCLOS dispose :

Article 38
Droit de passage en transit
  1. Dans les détroits visés à l'article 37, tous les navires et aéronefs jouissent du droit de passage en transit sans entrave, à cette restriction près que ce droit ne s'étend pas aux détroits formés par le territoire continental d'un État et une île appartenant à cet État, lorsqu'il existe au large de l'île une route de haute mer, ou une route passant par une zone économique exclusive, de commodité comparable du point de vue de la navigation et des caractéristiques hydrographiques.

146 J.B. McKinnon, supra note 105 à la p. 810. La conclusion que la revendication canadienne incluant le détroit à l'intérieur des lignes de base droites est une revendication exceptionnelle est fondée sur certaines preuves de la pratique des États. Le Chili utilise les lignes de base droites pour délimiter ses eaux autour de certaines de ses îles dans le détroit de Magellan (seulement 3 milles marins de large là où le détroit est le plus étroit) et le Danemark inclut ses îles sur la côte est, ce qui bloque effectivement l'accès à la mer Baltique. Toutefois, aucun État ne délimite ses eaux dans un détroit international avec des lignes de base droites revendiquées.

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