Introduction

L'auteur, Capc Guy Killaby, CD, LL.B., LL.M., est un membre du Cabinet du Juge-avocat général. Il a agi à titre de conseiller juridique lors des missions en Croatie et en Bosnie en 1995, dans le golfe Persique en 1998, au Kosovo en 1999 et dans la mer d'Oman et le golfe d'Aden en 2008. Les vues exprimées dans cet article sont celles de l'auteur et ne reflètent pas nécessairement celles du ministère de la Défense nationale, des Forces canadiennes ou celles d'un organisme gouvernemental.

Le 28 mai 2008, à Ilulissat, au Groenland, les cinq États bordant l'océan Arctique – le Canada, le Danemark, la Norvège, la Fédération de Russie et les États-Unis – ont adopté une déclaration concernant le recours à la voie diplomatique pour assurer le règlement méthodique des recoupements possibles des revendications concurrentes dans l'Arctique1. Les participants à la Conférence ont affirmé leur volonté de continuer à respecter le cadre international global que constitue le droit de la mer2, en ce qu'il permet la reconnaissance d'importants droits et obligations concernant la délimitation des plateaux continentaux, la protection de l'environnement marin dont les zones recouvertes de glace, la liberté de navigation, la recherche scientifique en milieux marins et autres utilisations de la mer3. Il résulte de cet engagement envers le traité déjà existant que les cinq États côtiers de l'océan Arctique n'ont pas jugé nécessaire d'établir un régime juridique particulier pour l'Arctique. Ils proposent d'approfondir leur coopération par des ententes bilatérales ou multilatérales entre les États intéressés.

La Déclaration d'Ilulissat a été saluée par certains participants comme l'événement marquant la fin de « la course au Pôle Nord », étant donné que le plateau continental des États serait désormais défini en conformité avec l'article 76 de la Convention, et non considéré comme faisant partie d'une fiducie internationale ou du patrimoine commun de l'humanité, comme semblaient l'espérer certains États européens et d'autres observateurs de l'Arctique. L'importance de la Déclaration pour les Canadiens réside dans le fait que les cinq États côtiers de l'Arctique ont rejeté l'idée d'instaurer un régime juridique radicalement nouveau pour gouverner l'Arctique, comme on l'avait fait pour l'Antarctique4. Nos droits sur les eaux et le fond de l'océan Arctique et des îles de l'Arctique seront donc déterminés en fonction des dispositions de la Convention.

Ces droits juridiques internationaux croîtront en importance au fur et à mesure que le gouvernement du Canada se heurte à de nouveaux conflits politiques et juridiques dus aux changements climatiques, économiques et géopolitiques. Pour le Canada, la fonte accélérée des glaciers dans l'Arctique représente un énorme défi en matière de sécurité. La perspective de voir se développer le transport commercial dans l'Arctique et se renforcer l'intérêt pour l'exploitation des ressources énergétiques qu'il recèle amène le public à s'interroger sur la capacité du Canada à y faire appliquer ses mesures de contrôle de la pollution et sa réglementation de la pêche. De plus, cet essor des activités commerciales se produira dans des eaux qui servent depuis des décennies de théâtre couvert à des opérations stratégiques sous-marines. Paradoxalement peut-être, la réduction du couvert de glace pourrait rendre l'océan Arctique et les eaux de l'archipel Arctique encore plus attrayants pour les opérations stratégiques nucléaires sous-marines : vaste et dur, l'océan Arctique est creux dans les bassins océaniques et peu profond sur le plateau continental et ses glaciers en mouvement constant sont parfois solides comme le roc et fondent d'autres fois rapidement. Bien que ces caractéristiques physiques et hydrographiques affectent évidemment le mouvement des sous-marins, ce sont précisément les changements de profondeur, de salinité et de caractéristiques acoustiques provoqués par le mouvement, la fragmentation et la fonte des glaces qui procurent une couverture naturelle pour le maintien des moyens de dissuasion stratégique sous-marins.

Par ailleurs, les intérêts territoriaux du Canada dans les îles et les eaux arctiques se trouvent déjà au coeur de certains différends au sujet des limites maritimes et terrestres, notamment les conflits avec le Danemark au sujet de la souveraineté sur l'île Hans dans le détroit de Nares5 et de la délimitation des eaux et des plateaux continentaux de la mer de Lincoln, ainsi qu'un différend similaire avec les États-Unis à propos de la mer de Beaufort6. Cependant, les différends les plus importants et les plus connus résultent de l'établissement par le gouvernement canadien en 1985 des lignes de base droites autour des eaux des îles de l'Arctique ainsi que leurs désignations comme étant « des eaux intérieures en vertu d'un titre historique ». Cette assertion de « souveraineté dans l'Arctique » se voulait aussi une riposte aux revendications d'autres pays – prématurées d'après le Canada – selon lesquelles le passage du Nord-Ouest à travers les eaux de l'archipel Arctique constitue un « détroit international » par lequel les navires étrangers peuvent licitement exercer leur droit de passage en transit conformément aux dispositions de l'UNCLOS et au droit international coutumier. Dans le passé, il y avait peu d'intérêt à régler ce conflit, puisque le passage du Nord-Ouest tenait depuis longtemps plus de la fable que d'une voie maritime de communication pratique. Le coût prohibitif de l'exploitation du pétrole et du gaz de l'Arctique ainsi que l'inaccessibilité commerciale des eaux arctiques freinaient l'enthousiasme que pouvaient avoir les pays côtiers de cet océan à régulariser leurs revendications de juridiction respectives. Aussi, bien que les deux superpuissances de la guerre froide aient persisté à mener de fréquentes opérations sous-marines secrètes sous les glaces de l'océan Arctique et des îles de l'Arctique, l'effondrement de l'Union soviétique a fini par reléguer cette question au second plan.

Toutefois, outre les changements climatiques, un certain nombre de facteurs ont simultanément suscité un intérêt mondial pour les eaux et le fond de l'océan Arctique : la volatilité des produits pétroliers et gaziers sur le marché mondial, les préoccupations touchant la vulnérabilité des infrastructures des fournisseurs, les nouvelles opportunités de transport commercial par le passage du Nord-Ouest et vers des destinations dans l'océan Arctique, l'émergence des économies en développement et des puissances maritimes régionales à la recherche de nouvelles ressources et d'accès aux infrastructures de transport, ainsi que le relâchement et le réalignement des alliances militaires traditionnelles du Canada.

Le Canada devra s'ajuster à ces circonstances changeantes tout en conciliant quelques-unes de ses déclarations et revendications avec la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 19827. Le Canada a signé la Convention le 10 décembre 1982 et, bien que celle-ci soit entrée en vigueur après la 60e ratification le 16 novembre 1994, le Canada ne l'a ratifiée que beaucoup plus tard, en 2003. La Convention a ajouté le concept de « zone économique exclusive » au régime des zones maritimes déjà en place, a étendu la compétence des pays côtiers sur une plus grande surface de leur plateau continental, et a confirmé les droits de navigation traditionnels comme le droit de passage inoffensif. Elle a également établi d'importants nouveaux droits de navigation tels le droit de passage en transit et le droit de passage archipélagique par les routes de navigation. Ces nouvelles zones côtières ainsi que les récentes formulations des droits de navigation ont modifié la structure juridique internationale sur laquelle le Canada faisait reposer sa souveraineté sur les eaux intérieures et la mer territoriale et l'exercice légal de ses droits sur sa zone économique exclusive et son plateau continental. Au cours des négociations ayant mené à la signature de la Convention, les intérêts du Canada en matière de règlementation et de contrôle d'application, tout comme ceux de nombreux autre pays côtiers, se sont régulièrement heurtés à la traditionnelle « liberté des mers » revendiquée par plusieurs pays maritimes8. L'équilibre instauré par la Convention, qui garantit notamment la souveraineté des États côtiers et leur droit de réglementer certaines matières, a servi à calmer les inquiétudes grandissantes des États maritimes devant le caractère rampant et l'alourdissement des réglementations, ainsi que les inquiétudes des États côtiers devant le pillage du patrimoine commun de l'humanité9.

Les termes « souveraineté dans l'Arctique » ont longtemps été entourés d'une aura romantique et nationaliste pour les Canadiens, mais ont rarement suscité des engagements actifs. L'établissement des lignes de base droites entourant les îles de l'Arctique en 1985 constitue une affirmation expresse de pleine souveraineté et compétence sur ces eaux hostiles et éloignées, à l'exacte image des droits exercés sur son territoire terrestre et maritime. Toutefois, le régime juridique qu'ont établi et maintenu les gouvernements canadiens successifs pour régir les eaux arctiques situées au-delà de la mer territoriale témoignait d'une volonté de limiter la compétence du Canada à la prévention de la pollution et au contrôle de la pêche. Parce qu'elles constituent la seule arme du gouvernement canadien ayant la capacité d'opérer efficacement et continûment dans ces eaux éloignées, c'est tout naturellement aux Forces canadiennes qu'il reviendra de mener des opérations navales pour assurer l'appui nécessaire au contrôle d'application de la loi. Nous examinerons dans le présent document la dissonance juridique qui existe entre le régime canadien régissant les eaux arctiques et les obligations juridiques qui découlent pour le Canada de la Convention, et nous nous appliquerons à démontrer en quoi cela influera sur la conduite des opérations navales.

Après un nécessaire examen des caractéristiques physiques et stratégiques de la région arctique, tant sur le plan commercial que militaire, nous dresserons une brève chronologie des revendications juridiques du Canada sur les eaux arctiques. Cet historique servira à mettre en contexte l'analyse de la revendication du Canada sur les eaux à l'intérieur des lignes de base droites entourant l'archipel arctique et le défi que pose l'affirmation des droits de navigation dans ces eaux. La solidité de la position canadienne ne sera pas ici mesurée, mais sa nature juridique fera l'objet d'une analyse. Les parties de la Convention qui établissent les droits et responsabilités des États côtiers sur les eaux adjacentes et qui définissent les droits de navigation relatifs au passage inoffensif et au passage en transit, seront particulièrement importantes dans le cadre de cette analyse.

Enfin, nous analyserons les répercussions juridiques de la prétention aux eaux intérieures historiques sur les activités de la Marine canadienne en appui au contrôle d'application des lois dans l'Arctique et sur sa mission militaire de protéger la souveraineté du Canada. Nous examinerons l'incidence de la position juridique du Canada et du droit international de la mer – le gouvernement canadien ayant maintenant pris la décision de faire reposer ses revendications sur l'UNCLOS – sur les fondements juridiques distincts de ces missions. Nous évoquerons la complexité de la planification et de l'exécution simultanée de ces tâches ainsi que les contraintes légales qui en découlent.


Notes en bas de page

1 Déclaration d'Ilulissat, Conférence sur l'océan Arctique, Ilulissat, Groenland, du 27 au 29 mai 2008, (anglais seulement) http://www.arcticgovernance.org/the-ilulissat-declaration.4872424.html.

2 La Déclaration ne renvoie pas expressément à la Convention des Nations Unies sur le droit de la mer de 1982 [la Convention ou UNCLOS].Cela peut être attribué au fait que les États-Unis n'ont pas encore ratifié la Convention.

3 Supra note 1.

4 La Déclaration a reçu un accueil mitigé au Canada. Mises à part les critiques concernant le choix du ministre des Ressources naturelles, Gary Lunn, comme représentant national, plutôt que le ministre des Affaires étrangères, la majorité des commentaires canadiens portaient sur l'opportunité de la politique d'accommodement pratiquée par le Conseil de l'Arctique. Ce Conseil est une coalition de 8 nations des États Nordiques – Canada, Danemark (Groenland, Îles Faroe), Finlande, Islande, Norvège, Suède, Fédération de Russie, États-Unis – et comprend des États non arctiques, des associations autochtones ainsi que des organisations non gouvernementales ayant statut d'observateurs. Comme il est souligné dans « Conference could mark start of Arctic power struggle », Randy Boswell, Canwest News Service (anglais seulement) (28 mai 2008), en ligne : http://www.canada.com/topics/news/world/story.html?id=d0135cd8-c15a-48a3-9579-0df5f8e185c1, les opinions étaient divisées quant à l'effet de la Déclaration sur le Canada :

[TRADUCTION] Le politicologue Rob Huebert de l'Université de Calgary a dit que le plan des cinq pays pour gérer les affaires océaniques signifie que les questions liées à l'Arctique seront traitées sur une base bilatérale ad hoc, au cas par cas. Or l'Arctique est bien trop compliqué pour être géré de cette façon de nos jours. Selon lui, les problèmes imminents requièrent un Conseil de l'Arctique musclé, faute de quoi la situation ne pourra que se dégrader.

[TRADUCTION] Le politicologue Michael Byers de l'Université de Colombie-Britannique loue quant à lui l'orientation du groupe qu'il a baptisé « le club des 5 de l'Arctique ». Le sommet des cinq nations était la tribune idéale pour discuter des questions du droit de la mer en ce qu'elles sont liées au fond océanique. Les pays qui ne bordent pas l'océan Arctique n'ont pas les mêmes intérêts et ne risquent pas de connaître les mêmes conflits concernant ces régions et les ressources qu'elles abritent.

5 L'île Hans est une petite île inhabitée de moins d'un mille de long, située entre le Groenland et l'île d'Ellesmere dans le détroit de Nares, et que revendiquent le Canada et le Danemark. L'Accord relatif à la délimitation du plateau continental entre le Danemark et le Canada, signé le 17 décembre 1973, délimite les frontières des eaux et du plateau continental entre l'île d'Ellesmere et le Groenland. À cause de sa petite taille et de son absence de ressources, les deux États se sont entendus, à l'époque de l'Accord, pour mettre de côté la question de la souveraineté sur cette île.

6 Le 141e méridien est considéré comme la frontière terrestre entre l'Alaska et le territoire du Yukon depuis 1825. Toutefois, à cause de l'expansion de l'exploration pétrolière et du forage dans la mer de Beaufort, la délimitation des eaux et du plateau continental est devenue problématique. Le Canada maintient que les traités pertinents et le droit international appuient le prolongement du 141e méridien depuis la terre jusqu'en mer, alors que les É.-U. invoquent la règle de la ligne équidistante.

7 La Convention des Nations Unies sur le droit de la mer est disponible en ligne : http://www.un.org/french/law/los/unclos/closindx.htm.

8 La Convention sur la haute mer de 1958, art. 2 : « La haute mer étant ouverte à toutes les nations, aucun État ne peut légitimement prétendre en soumettre une partie quelconque à sa souveraineté… ». Le professeur Donat Pharand a fait remarquer qu'aucune voix ne s'était fait entendre à l'encontre de cette consécration de la liberté des mers à la Convention de Genève : Donat Pharand, « Freedom of the Seas in the Arctic Ocean » (1969) 19 U.T.L.J. 210 à la p. 210. Elliot L. Richardson, qui présidait la délégation américaine lors de la Troisième Conférence, a dans une formule concise souligné l'élément militaire dominant de la doctrine de la liberté des mers : [TRADUCTION] « Les navires de guerre et les aéronefs pouvaient circuler librement à l'extérieur de la mer territoriale. À l'intérieur des mers territoriales, le mouvement des navires de guerre et des aéronefs étrangers était régi par le droit de passage inoffensif. Alors que les navires de guerre de surface avaient le droit de transiter sans avertissement préalable, le droit de passage inoffensif requérait que le transit ne porte pas atteinte à la paix, au bon ordre et à la sécurité de l'État côtier. Les sous-marins et les aéronefs ne jouissaient pas de cette liberté : le passage inoffensif ne s'appliquait pas au transit des aéronefs ou des sous-marins en plongée. » Elliot L. Richardson, « Power, Mobility, and the Law of the Sea » (1979-1980) 58 Foreign Affairs 902 à la p. 905.

9 Wayne S. Ball, « The Old Grey Mare, National Enclosure for the Ocean » (1996) 27 Ocean Development and International Law 103. Pour Ball, le caractère rampant des compétences correspond à l'expansion physique de la compétence réglementaire, alors que l'alourdissement de la réglementation renvoie à l'élargissement de la gamme d'activités visées dans les zones prescrites.

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